Sprytna (przetargowa) pułapka elektromobilności

Firmy ubiegające się dziś o zamówienia publiczne nie zdają sobie sprawy, że muszą mieć pojazdy elektryczne lub na gaz ziemny. Tymczasem od początku 2022 r. gminy i powiaty liczące więcej niż 50 tys. mieszkańców, jak również województwa (jednostki samorządu terytorialnego) mogą powierzać określone zamówienia publiczne wyłącznie firmom, które skierują do realizacji tych zamówień co najmniej 10% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym.

Problem polega na tym, że dokumentacje wielu trwających już przetargów nic o tym wymogu nie wspominają. Czy taki przetarg i jego wynik mogą zostać oprotestowane i unieważnione? Jakie konsekwencje grożą firmie, która co prawda wygrała przetarg, ale zapomniała o „posiadaniu pojazdów elektrycznych lub tych napędzanych CNG”? O różnych problemach związanych z tymi przepisami rozmawiamy z Wojciechem Michalcem, radcą prawnym z katowickiej kancelarii JKM i Partnerzy.

Zamawiający często sami nie zdają sobie sprawy z tych obowiązków – pomimo tego, że ustawa obowiązuje już od 2018 r., a obowiązek zagwarantowania odpowiedniego udziału pojazdów elektrycznych lub na gaz ziemny we flocie pojazdów realizujących zamówienie był już raz przesuwany (z 1 stycznia 2021 r. na 1 stycznia 2022 r.) – stąd brak w specyfikacjach określonych wymogów odnośnie do tych pojazdów.

Należy też zaznaczyć, że chodzi nie tylko o gminy, ale również o powiaty i województwa (wszystkie jednostki samorządu terytorialnego), poza gminami i powiatami „małymi”, czyli liczącymi nie więcej niż 50 tys. mieszkańców. Obowiązki dotyczą obecnie także naczelnych i centralnych organów administracji państwowej, jak również wszystkich pozostałych zamawiających publicznych udzielających konkretnych zamówień związanych ze środkami transportu (sprzedaż, leasing, najem, dzierżawa pojazdu; usługi transportu zbiorowego; usługi w zakresie wywozu odpadów, transportu przesyłek, poczty czy paczek).

Odnosząc się do pytania – ustawodawca nie przewidział, jakie miałyby być konsekwencje udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie skieruje do jego realizacji odpowiedniej liczby pojazdów ekologicznych (na prąd lub gaz ziemny). Wydaje się jednak, że zamawiający, który „przypomni sobie” o obowiązku wynikającym z art. 35 ust. 2 pkt 2 czy art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności już po otwarciu ofert, nie będzie mógł unieważnić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie zaistnieje taka wada, która prowadziłaby do ryzyka unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czym innym jest bowiem unieważnienie umowy, a czym innym wygaśnięcie umowy z mocy prawa (o którym mowa w art. 76 ust. 1 lub ust. 2 ustawy o elektromobilności).

Analogicznie – wykonawca po otwarciu ofert również nie zyska uprawnienia do wniesienia odwołania do KIO i domagania się unieważnienia postępowania lub unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na fakt, że zamawiający „zapomniał” wpisać do dokumentów obowiązku skierowania do realizacji zamówienia określonej liczby pojazdów na prąd czy gaz ziemny.

Uważam jednak, że przed terminem składania ofert wykonawca mógłby pokusić się o odwołanie od treści specyfikacji warunków zamówienia, żądając niejako przymuszenia zamawiającego do określenia wymogów odnoszących się do elektromobilności i paliw alternatywnych oraz wskazania sposobu weryfikacji ich spełnienia przez wykonawcę zamówienia. Byłby to szczególnie cenny instrument w rękach podmiotów posiadających pojazdy elektryczne lub na gaz ziemny, które chciałyby zmniejszyć liczbę potencjalnych konkurentów o oferentów nieposiadających takich pojazdów lub dysponujących niewystarczającą ich liczbą.

Czy jeżeli organizujący przetarg nie wpisze do specyfikacji, a następnie do umowy warunku realizacji zamówienia z uwzględnieniem udziału pojazdów elektrycznych lub na gaz ziemny, obowiązek ten będzie nadal wiążący dla obu stron?

Tak. W doktrynie wskazuje się, że ustawa nałożyła obowiązki na zamawiających, ale również na wykonawców. Co więcej, najdalej idącym tego odzwierciedleniem są przepisy art. 76 ust. 1 i ust. 2 ustawy o elektromobilności. Zgodnie z nimi umowy,  w ramach których nie zapewniono odpowiedniego odsetka pojazdów na prąd lub na gaz ziemny, wygasają z mocy prawa. A zatem bez znaczenia jest, czy konkretne obowiązki w zakresie pojazdów ekologicznych zostały, czy nie zostały w nich wskazane, jak również fakt, w jakim terminie umowy te zostały zawarte.

Wykonawcom, których umowy wygasły, mogą przysługiwać roszczenia odszkodowawcze, ale to inna kwestia.

Jednak jeśli zamawiający „przypomni sobie” o obowiązku w zakresie elektromobilności i paliw alternatywnych przed datą wygaśnięcia umowy z mocy prawa, może zażądać od wykonawcy jego spełnienia oraz wykazania, w jaki sposób obowiązek ten został spełniony. W najdalej idącym scenariuszu zamawiający mógłby próbować odstąpić od umowy z wykonawcą z powodu niewypełnienia przez niego obowiązków umownych związanych z koniecznością przestrzegania przepisów obowiązującego prawa.

Z dużą dozą prawdopodobieństwa możemy przyjąć, że wiele firm nawet nie wie, że zgodnie z prawem będą musiały posiadać co najmniej 10% ekologicznych pojazdów w swojej flocie. Czy będą mogły odmówić zawarcia kontraktu, skoro w dokumentacji przetargowej słowem o tym nie wspomniano? Co wtedy z już wpłaconym wadium?

Nie wydaje się, żeby wykonawca mógł odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie z powodu przypomnienia sobie o istnieniu ustawy oraz obowiązkach z niej wynikających. W omawianym zakresie sytuacja prawna jest bowiem znana i nie uległa zmianie co najmniej od 24 grudnia 2021 r., kiedy wprowadzona została modyfikacja przesuwająca termin wejścia w życie obowiązków związanych z elektromobilnością i paliwami alternatywnymi w zamówieniach publicznych oraz termin wygaśnięcia umów niezapewniających właściwego odsetka takich pojazdów z 31 grudnia 2021 r. na 31 grudnia br.

W związku z powyższym istnieje duże ryzyko utraty wadium w przypadku, gdyby wykonawca uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Inaczej jednak sprawa miałaby się, gdyby zamawiający dokonał ingerencji we wzór umowy i nałożył na wykonawcę np. dodatkowe obowiązki, które nie wynikają z ustawy o elektromobilności, lub gdyby zamawiający zastosował zaostrzone rygory odnośnie do progu procentowego wymaganej liczby pojazdów czy innych reguł obliczania liczby tych pojazdów. W takich sytuacjach wykonawca mógłby odmówić podpisania umowy z przyczyn od siebie niezależnych, zmniejszając ryzyko utraty wadium.

Czy przetargi, w których pominięto kwestię udziału pojazdów ekologicznych we flocie wykonawcy, są dotknięte wadą nakazującą ich unieważnienie, skoro sam przepis wynika wprost z ustawy?

Nie wydaje się, żeby zamawiający miał prawo (czy obowiązek) unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę, która stwarza ryzyko, że umowa zostanie unieważniona. Przepisy nie przewidują sankcji w postaci unieważnienia umowy (jeśli odsetek pojazdów na prąd czy gaz ziemny jest niższy niż wymagany w ustawie o elektromobilności), ale jej wygaśnięcie z mocy prawa – co jest instytucją inną niż unieważnienie umowy.

Jeśli jednak zamawiający „przypomni” sobie o istnieniu ustawy o elektromobilności przed wyznaczonym terminem składania ofert, to powinien dokonać odpowiedniej zmiany w dokumentach zamówienia, określając wymogi odnoszące się do konieczności zapewnienia przez wykonawcę odpowiedniego udziału pojazdów na prąd lub gaz ziemny oraz sposobu weryfikacji tego obowiązku przez zamawiającego.

Część komentatorów zwraca uwagę na fakt, że terminy dostaw specjalistycznych pojazdów ekologicznych (gaz lub prąd jako źródło napędu) często przekraczają rok. Jeśli chodzi o pojazdy na gaz ziemny, to po pierwsze również są one trudno dostępne, a po drugie brakuje stacji do ich tankowania. Pojawiają się więc głosy, że niektóre firmy chcą posiłkować się wynajmem aut elektrycznych (osobowych), chociażby dla kadry kierowniczej. Bo choć ustawa mówi o 10% pojazdów używanych przy wykonywaniu danego zadania, to równie dobrze mogą nimi jeździć np. kierownicy budowy, a nie kierowcy ciężarówek. Czy to rozwiązuje problem?

Zasadniczo tak, ponieważ ustawa nie precyzuje, o jakie konkretnie pojazdy chodzi – mowa jest jedynie o pojazdach użytkowanych przy wykonywaniu zadania. Pojęcie to doprecyzowano, wskazując, że chodzi o pojazdy samochodowe (ponieważ część wykonawców próbowała obchodzić powyższy przepis, kierując do realizacji zamówienia np. hulajnogi elektryczne). Pojazdy, którymi przemieszczają się kierownicy budowy, również są użytkowane przy wykonywaniu zadania. Nie polecałbym jednak rozciągania tego sformułowania na pojazdy zarządu firmy wykonawcy, które użyte byłyby raz do przyjazdu na uroczyste podpisanie umowy, a drugi – do przewiezienia zarządu na przecięcie wstęgi po zakończeniu realizacji zamówienia publicznego. Jakkolwiek więc granica może wydawać się cienka, to jednak jest intuicyjnie wyczuwalna. Pojazdem użytkowanym przy wykonywaniu zadania są samochody, które służą w jakiś sposób do jego realizacji przez okres tej realizacji.

A co w sytuacji, kiedy przedsiębiorstwo, pomimo najlepszych chęci, nie będzie w stanie wypełnić nowych obowiązków? Czym to może grozić, skoro ustawa nie przewiduje specjalnych kar, a specyfikacja przetargowa, ponieważ nie wspomina nic o wymogach dotyczących elektromobilności, nie może wskazywać sankcji za ich niewypełnienie? Czy to oznacza, że „jakoś to będzie” i „jakoś się dogadamy”?

Może tak być. W sytuacji gdy zamawiający nie wpisał obowiązków wynikających z ustawy o elektromobilności do dokumentów zamówienia, może się okazać, że o nich nie wie i nie zostanie o nich poinformowany (np. przez instytucję kontrolującą czy w czasie audytu). W takim wypadku nikt nie będzie żądał od wykonawcy spełnienia tego wymogu ani tym bardziej wykazania, że te obowiązki realizuje. Skoro tak, to również nikt nie nałoży na niego kar czy innych sankcji.

Jeśli jednak zamawiający „przypomni sobie” o obowiązku w zakresie elektromobilności i paliw alternatywnych (bądź wytknie mu to kontrola lub audyt), może zażądać od wykonawcy jego spełnienia oraz wykazania, w jaki sposób obowiązek ten został spełniony. Zamawiający mógłby próbować korzystać z różnych postanowień umownych oraz przepisów w celu przymuszenia wykonawcy do realizacji tego obowiązku (np. umownego wymogu realizacji zamówienia „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa” czy zawieranej często w postanowieniach końcowych formuły: „W kwestiach nieuregulowanych w niniejszej umowie zastosowanie znajdują przepisy prawa polskiego”). W najgorszym dla wykonawcy przypadku zamawiający mógłby próbować odstąpić od umowy z wykonawcą z powodu niewypełniania przez niego obowiązków umownych związanych z koniecznością przestrzegania przepisów obowiązującego prawa.

W jaki sposób zamawiający może ustalać i weryfikować w procedurze przetargowej limity ekologicznej floty pojazdów? Czy ustawa pozwala mu uczynić z tego warunek udziału w postępowaniu i odrzucić ofertę przedsiębiorcy, który nie posiada określonego procentu pojazdów elektrycznych?

Ustawa nie precyzuje, w jaki sposób obowiązki wynikające z ustawy o elektromobilności przenosić do postępowania o udzielenie zamówienia (czy mają to być warunki udziału w postępowaniu, czy wymagania opisane w dokumentach zamówienia, a odnoszące się do etapu jego realizacji).

Uważam, że nie jest prawidłowe wskazywanie tych obowiązków jako warunków udziału w postępowaniu, ponieważ liczba pojazdów elektrycznych lub na gaz ziemny, które musi posiadać wykonawca na etapie realizacji zamówienia, zależna jest wyłącznie od całkowitej liczby pojazdów, którymi będzie realizował zamówienie, ta z kolei powinna zostać pozostawiona do swobodnej decyzji wykonawcy.

Nawet w przypadku, gdy w ramach warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymaga, żeby wykonawca wykazał posiadanie określonej minimalnej liczby pojazdów, wykonawca może posługiwać się również innymi pojazdami (na etapie realizacji zamówienia), a zatem pojazdy elektryczne lub na gaz ziemny nie muszą być tymi, które świadczą o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (przykładowo: jeśli warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie 10 pojazdów budowlanych – koparek, zwyżek, dźwigów – to wykonawca może do realizacji zamówienia skierować dodatkowe 5 pojazdów kadry kierowniczej, których nie wymaga zamawiający, a które będą elektrykami. W takim przypadku wykonawca spełnia obowiązki wynikające z ustawy o elektromobilności).

Z tego powodu uważam, że wymóg dotyczący pojazdów elektrycznych i na gaz powinien zostać wskazany w projektowanych postanowieniach umowy lub opisie przedmiotu zamówienia i dotyczyć etapu realizacji zamówienia (z możliwością jego weryfikacji przed podpisaniem umowy oraz w każdej fazie realizacji zamówienia).

Odmiennie będzie ta kwestia wyglądała w przypadku zamówień, których przedmiotem są sprzedaż, leasing, najem, dzierżawa pojazdu samochodowego czy usługi w zakresie transportu drogowego (publicznego bądź specjalistycznego), wywóz odpadów, transport przesyłek, poczty lub paczek. Tutaj zamawiający będzie mógł wpisać wymogi odnoszące się do odpowiedniej kategorii pojazdów do warunków udziału w postępowaniu lub dotyczących przedmiotu zamówienia. Ich niespełnienie przez oferenta będzie równoznaczne z odrzuceniem jego oferty (za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu lub za niezgodność z dokumentami zamówienia).

Czy zamawiający będzie mógł w tym zakresie żądać przed podpisaniem umowy przedłożenia wykazu takich pojazdów?

Tak, zamawiający – jeśli opisze to w dokumentach zamówienia (przykładowo w rozdziale SWZ dotyczącym formalności, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego) – może wymagać, by wykonawca złożył wykaz pojazdów, które skieruje do realizacji zamówienia.

Wykonawcy powinni jednak pamiętać, że wykaz taki może być w trakcie realizacji zamówienia rozszerzany. O ile więc na początku wykonywania umowy do jej realizacji mogą wystarczać przykładowo dwa samochody (a zatem odsetek aut na prąd czy gaz ziemny będzie odpowiednio mniejszy), o tyle już po pewnym czasie flota tych pojazdów może zostać rozszerzona do kilkunastu aut, co spowoduje, że odpowiednio większa będzie liczba wymaganych pojazdów ekologicznych.

W tym zakresie niezwykle ważne jest dokładne zweryfikowanie, jaki odsetek aut ekologicznych powinien posiadać wykonawca, i zestawienie go z regułami zaokrąglania przewidzianymi w ustawie o elektromobilności (które mogą być inne niż w „normalnej” matematyce). Dla przykładu – próg 10% aut na prąd lub gaz ziemny oznacza, że w przypadku skierowania do realizacji zamówienia od jednego do czterech pojazdów wykonawca nie musi posiadać żadnego pojazdu na prąd czy gaz ziemny. Z kolei realizując zamówienie za pomocą od pięciu do czternastu pojazdów wykonawca musi skierować do tej realizacji jeden pojazd elektryczny lub na gaz.

Czy przepisy dotyczące posiadania floty czystych pojazdów odnoszą się do pojazdów nowych, czy też używanych? Czy mogą to być samochody, które w wyniku modernizacji spełniają wymagania wobec czystych pojazdów, co jest potwierdzone badaniem technicznym przeprowadzonym przed dopuszczeniem do ruchu?

Pojazdy mogą być zarówno nowe, jak i używane. Ustawa o elektromobilności wprost dopuszcza możliwość posłużenia się pojazdami, które w wyniku modernizacji spełniają wskazane wymagania (co zostanie potwierdzone badaniem technicznym wykonanym przed dopuszczeniem do ruchu). Chodzi tutaj przede wszystkim o autobusy zeroemisyjne i busy (o masie maksymalnej do 5 t, służące do przewozu pasażerów i bagażu) oraz pojazdy do przewozu towarów (o masie maksymalnej do 3,5 t) o napędzie hybrydowym lub napędzane gazem ziemnym o emisji maksymalnej 50 g CO₂/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości.

Osiągnięcie powyższych parametrów może być wynikiem odpowiedniej modernizacji posiadanych już pojazdów. Jeśli potwierdzą to badania techniczne – pojazd będzie spełniał wymagania ustawy o elektromobilności.

Czy możliwe jest, żeby w celu spełnienia wymagań wykonawca wypożyczył pojazdy zeroemisyjne, np. od innego przedsiębiorcy, czy też musi zakupić lub wyleasingować własny pojazd?

Tak, jest to możliwe. Ustawa o elektromobilności nie nakazuje, żeby pojazdy były własnością wykonawcy. W związku z tym wykonawca może je wydzierżawić, wynająć, użyczyć od kogokolwiek.

Co więcej, poza zamówieniami, których przedmiotem jest dostawa tych pojazdów wprost do zamawiającego, ustawa o elektromobilności nie wskazuje, że muszą to być pojazdy, które posiada konkretnie wykonawca. Jeśli więc wykonawca powierzy realizację części zamówienia podwykonawcy, który dysponuje pojazdami o określonych parametrach, i tenże podmiot będzie wykonywał zadanie z ich wykorzystaniem, wliczą się one do łącznej liczby pojazdów realizujących zamówienie. Tak samo, jeśli wykonawca uzgodni z kierownikiem budowy, że ten będzie poruszał się po inwestycji pojazdem (np. elektrycznym), który wykorzystuje w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Również ten pojazd będzie wliczał się do ogólnej liczby pojazdów realizujących zamówienie.

Rozumiem, że nowe wymagania dotyczą wszystkich zamówień udzielanych przez samorządy liczące powyżej 50 tys. mieszkańców?

Ustawa o elektromobilności przewiduje odmienne obowiązki i wielorakie progi dla różnych kategorii zamawiających.Jednymi z nich są rzeczywiście samorządy (gminy, powiaty i województwa), z wyłączeniem gmin i powiatów „małych” (w których liczba mieszkańców nie przekracza 50 tys.). Inną grupą zamawiających są naczelne i centralne organy administracji państwowej. Ustawa o elektromobilności dotyka również wszystkich zamawiających publicznych(zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych), którzy udzielają zamówień na dostawy pojazdów służących do transportu osób czy towarów, usługi transportu drogowego (publicznego czy specjalistycznego), wywóz odpadów, transport przesyłek, poczty czy paczek. A zatem do stosowania przepisów ustawy o elektromobilności (w tym ostatnim przypadku) zobowiązani są wszyscy zamawiający publiczni, np. szpitale, uczelnie publiczne, sądy, prokuratury, SPZOZ, państwowe i samorządowe instytucje kultury (muzea, filharmonie, opery itd.), zamawiający sektorowi (spółki energetyczne, wodne, kopalnie itd.) i inni.

No dobrze, a co z umowami zawartymi do 31 grudnia 2021 r., których realizacja rozpoczyna się dopiero teraz?

Jeśli umowa została podpisana przed 31 grudnia 2021 r., to może być realizowana na dotychczasowych zasadach (nie stosuje się do niej limitów pojazdów elektrycznych lub na gaz). Nie uchroni to jednak tej umowy przed wygaśnięciem w przypadku, gdy na dzień 31 grudnia 2022 r. nie zostanie zapewniony odpowiedni odsetek pojazdów wymaganych ustawą o elektromobilności. Niezależnie bowiem od tego, kiedy została zawarta umowa, ustawodawca, chcąc przymusić wykonawców do pozyskania pojazdów elektrycznych lub na gaz (czy innych wskazanych w ustawie), zawarł w przepisach regulację, zgodnie z którą jeśli na dzień 31 grudnia 2022 r. nie zostanie zapewniona odpowiednia liczba pojazdów ekologicznych, umowa taka wygasa z mocy prawa.

Zatem nawet jeśli w momencie zawierania umowy nie obejmowała jej ustawa o elektromobilności, wykonawca i tak musi zapewnić sobie odpowiednią liczbę pojazdów ekologicznych, o ile umowa ma obowiązywać dłużej niż do 31 grudnia 2022 r.

Forhang – Silesia Strategie Komunikacyjne i Kancelaria JKM i Partnerzy