Firmy ubiegające się dziś o zamówienia publiczne nie zdają sobie sprawy, że muszą mieć pojazdy elektryczne lub na gaz ziemny. Tymczasem od początku 2022 r. gminy i powiaty liczące więcej niż 50 tys. mieszkańców, jak również województwa (jednostki samorządu terytorialnego) mogą powierzać określone zamówienia publiczne wyłącznie firmom, które skierują do realizacji tych zamówień co najmniej 10% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym. Problem polega na tym, że dokumentacje wielu trwających już przetargów nic o tym wymogu nie wspominają. Czy taki przetarg i jego wynik mogą zostać oprotestowane i unieważnione? Jakie konsekwencje grożą firmie, która co prawda wygrała przetarg, ale zapomniała o „posiadaniu pojazdów elektrycznych lub tych napędzanych CNG”? O różnych problemach związanych z tymi przepisami rozmawiamy z Wojciechem Michalcem, radcą prawnym z katowickiej kancelarii JKM i Partnerzy. Zamawiający często sami nie zdają sobie sprawy z tych obowiązków – pomimo tego, że ustawa obowiązuje już od 2018 r., a obowiązek zagwarantowania odpowiedniego udziału pojazdów elektrycznych lub na gaz ziemny we flocie pojazdów realizujących zamówienie był już raz przesuwany (z 1 stycznia 2021 r. na 1 stycznia 2022 r.) – stąd brak w specyfikacjach określonych wymogów odnośnie do tych pojazdów. Należy też zaznaczyć, że chodzi nie tylko o gminy, ale również o powiaty i województwa (wszystkie jednostki samorządu terytorialnego), poza gminami i powiatami „małymi”, czyli liczącymi nie więcej niż 50 tys. mieszkańców. Obowiązki dotyczą obecnie także naczelnych i centralnych organów administracji państwowej, jak również wszystkich pozostałych zamawiających publicznych udzielających konkretnych zamówień związanych ze środkami transportu (sprzedaż, leasing, najem, dzierżawa pojazdu; usługi transportu zbiorowego; usługi w zakresie wywozu odpadów, transportu przesyłek, poczty czy paczek). Odnosząc się do pytania – ustawodawca nie przewidział, jakie miałyby być konsekwencje udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie skieruje do jego realizacji odpowiedniej liczby pojazdów ekologicznych (na prąd lub gaz ziemny). Wydaje się jednak, że zamawiający, który „przypomni sobie” o obowiązku wynikającym z art. 35 ust. 2 pkt 2 czy art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności już po otwarciu ofert, nie będzie mógł unieważnić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie zaistnieje taka wada, która prowadziłaby do ryzyka unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czym innym jest bowiem unieważnienie umowy, a czym innym wygaśnięcie umowy z mocy prawa (o którym mowa w art. 76 ust. 1 lub ust. 2 ustawy o elektromobilności). Analogicznie – wykonawca po otwarciu ofert również nie zyska uprawnienia do wniesienia odwołania do KIO i domagania się unieważnienia postępowania lub unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na fakt, że zamawiający „zapomniał” wpisać do dokumentów obowiązku skierowania do realizacji zamówienia określonej liczby pojazdów na prąd czy gaz ziemny. Uważam jednak, że przed terminem składania ofert wykonawca mógłby pokusić się o odwołanie od treści specyfikacji warunków zamówienia, żądając niejako przymuszenia zamawiającego do określenia wymogów odnoszących się do elektromobilności i paliw alternatywnych oraz wskazania sposobu weryfikacji ich spełnienia przez wykonawcę zamówienia. Byłby to szczególnie cenny instrument w rękach podmiotów posiadających pojazdy elektryczne lub na gaz ziemny, które chciałyby zmniejszyć liczbę potencjalnych konkurentów o oferentów nieposiadających takich pojazdów lub dysponujących niewystarczającą ich liczbą. Czy jeżeli organizujący przetarg nie wpisze do specyfikacji, a następnie do umowy warunku realizacji zamówienia z uwzględnieniem udziału pojazdów elektrycznych lub na gaz ziemny, obowiązek ten będzie nadal wiążący dla obu stron? Tak. W doktrynie wskazuje się, że ustawa nałożyła obowiązki na zamawiających, ale również na wykonawców. Co więcej, najdalej idącym tego odzwierciedleniem są przepisy art. 76 ust. 1 i ust. 2 ustawy o elektromobilności. Zgodnie z nimi umowy, w ramach których nie zapewniono odpowiedniego odsetka pojazdów na prąd lub na gaz ziemny, wygasają z mocy prawa. A zatem bez znaczenia jest, czy konkretne obowiązki w zakresie pojazdów ekologicznych zostały, czy nie zostały w nich wskazane, jak również fakt, w jakim terminie umowy te zostały zawarte. Wykonawcom, których umowy wygasły, mogą przysługiwać roszczenia odszkodowawcze, ale to inna kwestia. Jednak jeśli zamawiający „przypomni sobie” o obowiązku w zakresie elektromobilności i paliw alternatywnych przed datą wygaśnięcia umowy z mocy prawa, może zażądać od wykonawcy jego spełnienia oraz wykazania, w jaki sposób obowiązek ten został spełniony. W najdalej idącym scenariuszu zamawiający mógłby próbować odstąpić od umowy z wykonawcą z powodu niewypełnienia przez niego obowiązków umownych związanych z koniecznością przestrzegania przepisów obowiązującego prawa. Z dużą dozą prawdopodobieństwa możemy przyjąć, że wiele firm nawet nie wie, że zgodnie z prawem będą musiały posiadać co najmniej 10% ekologicznych pojazdów w swojej flocie. Czy będą mogły odmówić zawarcia kontraktu, skoro w dokumentacji przetargowej słowem o tym nie wspomniano? Co wtedy z już wpłaconym wadium? Nie wydaje się, żeby wykonawca mógł odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie z powodu przypomnienia sobie o istnieniu ustawy oraz obowiązkach z niej wynikających. W omawianym zakresie sytuacja prawna jest bowiem znana i nie uległa zmianie co najmniej od 24 grudnia 2021 r., kiedy wprowadzona została modyfikacja przesuwająca termin wejścia w życie obowiązków związanych z elektromobilnością i paliwami alternatywnymi w zamówieniach publicznych oraz termin wygaśnięcia umów niezapewniających właściwego odsetka takich pojazdów z 31 grudnia 2021 r. na 31 grudnia br. W związku z powyższym istnieje duże ryzyko utraty wadium w przypadku, gdyby wykonawca uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Inaczej jednak sprawa miałaby się, gdyby zamawiający dokonał ingerencji we wzór umowy i nałożył na wykonawcę np. dodatkowe obowiązki, które nie wynikają z ustawy o elektromobilności, lub gdyby zamawiający zastosował zaostrzone rygory odnośnie do progu procentowego wymaganej liczby pojazdów czy innych reguł obliczania liczby tych pojazdów. W takich sytuacjach wykonawca mógłby odmówić podpisania umowy z przyczyn od siebie niezależnych, zmniejszając ryzyko utraty wadium. Czy przetargi, w których pominięto kwestię udziału pojazdów ekologicznych we flocie wykonawcy, są dotknięte wadą nakazującą ich unieważnienie, skoro sam przepis wynika wprost z ustawy? Nie wydaje się, żeby zamawiający miał prawo (czy obowiązek) unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę, która stwarza ryzyko, że umowa zostanie unieważniona. Przepisy nie przewidują sankcji w postaci unieważnienia umowy (jeśli odsetek pojazdów na prąd czy gaz ziemny jest niższy niż wymagany w ustawie o elektromobilności), ale jej wygaśnięcie z mocy prawa – co jest instytucją inną niż unieważnienie umowy. Jeśli jednak zamawiający „przypomni” sobie o istnieniu ustawy o elektromobilności przed wyznaczonym terminem składania ofert, to powinien dokonać odpowiedniej zmiany w dokumentach zamówienia, określając wymogi odnoszące się do konieczności zapewnienia przez wykonawcę odpowiedniego udziału pojazdów na prąd lub gaz ziemny oraz sposobu weryfikacji tego obowiązku przez zamawiającego. Część komentatorów zwraca uwagę na fakt, że terminy dostaw specjalistycznych pojazdów ekologicznych (gaz lub prąd jako źródło napędu) często przekraczają rok. Jeśli chodzi o pojazdy na gaz ziemny, to po pierwsze również są one trudno dostępne, a po drugie brakuje stacji do ich tankowania. Pojawiają się więc głosy, że niektóre firmy chcą posiłkować się wynajmem aut elektrycznych (osobowych), chociażby dla kadry kierowniczej. Bo choć ustawa mówi…